{"id":5705,"date":"2020-02-13T17:59:26","date_gmt":"2020-02-13T17:59:26","guid":{"rendered":"https:\/\/cdes.org.ec\/webantigua\/?p=5705"},"modified":"2021-07-27T15:43:56","modified_gmt":"2021-07-27T15:43:56","slug":"amicus-curiae-para-impedir-nuevos-tbi","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/cdes.org.ec\/webantigua\/amicus-curiae-para-impedir-nuevos-tbi\/","title":{"rendered":"AMICUS CURIAE PARA IMPEDIR NUEVOS TBI"},"content":{"rendered":"\n

Ingresamos un amicus curiae en relaci\u00f3n a la posible reinterpretaci\u00f3n del art\u00edculo 422 de la Constituci\u00f3n que permitir\u00eda la suscripci\u00f3n de nuevos tratados de bilaterales de protecci\u00f3n de inversiones (TBI). Creemos que la Corte Constitucional debe reconocer que los TBI son inconstitucionales porque ceden soberan\u00eda al someter al pa\u00eds a tribunales internacionales con sesgo pro corporaciones transnacionales<\/a>.

<\/p>\n\n\n\n

AMICUS CURIAE<\/em><\/strong>
<\/p>\n\n\n\n

Quito, 13 de febrero del 2019

Se\u00f1or Doctor
Hern\u00e1n Salgado Pesantez
Presidente de la Corte Constitucional del Ecuador<\/p>\n\n\n\n

En su despacho
De nuestra consideraci\u00f3n:
<\/p>\n\n\n\n

El 16 de agosto de 2019, el Tribunal de la Sala de Admisi\u00f3n conformado por usted, Carmen Corral Ponce y Daniela Salazar Mar\u00edn admiti\u00f3 a tr\u00e1mite la acci\u00f3n de interpretaci\u00f3n presentada por Elizabeth Cabezas Guerrero con base en la resoluci\u00f3n del Pleno de la Asamblea Nacional de 28 de junio de 2018 en la que se decidi\u00f3: \u201cArt\u00edculo 1.- Solicitar a la Corte Constitucional del Ecuador, la interpretaci\u00f3n del primer inciso del art\u00edculo 422 de la Constituci\u00f3n (\u2026)\u201d.<\/em> Tal acci\u00f3n de interpretaci\u00f3n corresponde al caso N. 0002-18-IC.
En virtud de lo expuesto y, de conformidad con el art\u00edculo 12 de la Ley Org\u00e1nica de Garant\u00edas Jurisdiccionales y Control Constitucional, presentamos este amicus curiae<\/em>, a efectos de que los jueces constitucionales cuenten con elementos jur\u00eddicos y t\u00e9cnicos que sustenten su decisi\u00f3n en el marco de los deberes primordiales del Estado respecto de la defensa y garant\u00eda de la soberan\u00eda nacional y la salvaguarda de los derechos previstos en la Constituci\u00f3n y los tratados internacionales. <\/p>\n\n\n\n

Marco jur\u00eddico internacional de protecci\u00f3n de inversiones en el Ecuador<\/em><\/strong>
<\/p>\n\n\n\n

1.Entre 1965 y 2002, Ecuador suscribi\u00f3 30 Tratados Bilaterales de Protecci\u00f3n de Inversiones (en adelante \u201cTBI\u201d), de los cuales 26 entraron en vigor. Adem\u00e1s de ello, el 15 de enero de 1986, el ex Presidente de la Rep\u00fablica, Le\u00f3n Febres Cordero, suscribi\u00f3 y ratific\u00f3 de modo irregular, el Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante \u201cConvenio CIADI\u201d). Todos los TBI junto con el Convenio CIADI fueron denunciados entre el 2008 y 2017. <\/p>\n\n\n\n

2. Con la promulgaci\u00f3n de la Constituci\u00f3n de 2008 y por iniciativa del ex Presidente de la Rep\u00fablica, Rafael Correa, la denuncia de diecisiete TBI a\u00fan en vigor hasta ese momento, fue sometida al tr\u00e1mite constitucional y legal previsto en la Ley Org\u00e1nica de Garant\u00edas Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante \u201cLOGJCC) y la Ley Org\u00e1nica de la Funci\u00f3n Legislativa. En el control constitucional de tales tratados, la Corte Constitucional dictamin\u00f3 que su denuncia deb\u00eda ser aprobada por la Asamblea Nacional de conformidad con el Art. 419 de la Constituci\u00f3n y en tal virtud, ejerci\u00f3 control constitucional previo, respecto de su conformidad con la Norma Primera. El m\u00e1ximo organismo de control constitucional, dictamin\u00f3 en todos los casos, a las cl\u00e1usulas de soluci\u00f3n de controversias, inversionista- Estado previstas en los TBI, como contrarias a la Constituci\u00f3n y, en espec\u00edfico, a su Art. 422. Si bien no es el prop\u00f3sito de este amicus curiae<\/em>, ahondar en los argumentos esgrimidos por la Corte Constitucional en sus diecisiete dict\u00e1menes, es necesario referirse a la interpretaci\u00f3n que la Corte realiz\u00f3 respecto a la prohibici\u00f3n contenida en el Art. 422 y la excepcionalidad tolerada por el texto constitucional:<\/p>\n\n\n\n

\u201cLa excepci\u00f3n a la disposici\u00f3n constitucional contenida en el art\u00edculo 422 est\u00e1 dada por \u201clos tratados e instrumentos internacionales que establezcan la soluci\u00f3n de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoam\u00e9rica por instancias arb\u00edtrales regionales o por \u00f3rganos jurisdiccionales de designaci\u00f3n de los pa\u00edses signatarios. No podr\u00e1n intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia\u201d aquello guarda coherencia con el art\u00edculo 423 que proclama la integraci\u00f3n del Ecuador y Latinoam\u00e9rica, en sus numerales 1 y 7 que propenden a impulsar la integraci\u00f3n econ\u00f3mica y el comercio regional; as\u00ed como favorecer la consolidaci\u00f3n de organizaciones de car\u00e1cter supranacional tendientes a la integraci\u00f3n regional. Esto est\u00e1 determinado por el compromiso del Ecuador a mantener un proceso e integraci\u00f3n regional permanente, as\u00ed como por el objeto de lograr un proceso de integraci\u00f3n profundo con sus pares latinoamericanos. Del an\u00e1lisis del art\u00edculo 9 de este instrumento internacional se observa que el mismo no tiende hacia un proceso de integraci\u00f3n regional, sino a un instrumento que compromete a los estados, particulares y sociedades del Ecuador y Alemania en un tema espec\u00edfico, que son las inversiones; por ende, el mismo no se encasilla dentro de la salvedad que contempla el texto constitucional. Por lo tanto, el art\u00edculo 9 del tratado internacional, objeto en an\u00e1lisis, es claramente contrario a la Constituci\u00f3n de la Rep\u00fablica del Ecuador (\u2026)\u201d<\/em>
<\/p>\n\n\n\n

3. Conviene insistir que, esta norma constitucional ha sido interpretada por la Corte Constitucional en dieciocho ocasiones. Mediante la acci\u00f3n de interpretaci\u00f3n propuesta se plantea menoscabar la fuerza vinculante de los par\u00e1metros interpretativos consignados por la Corte Constitucional en forma sostenida y sistem\u00e1tica, soslayando el efecto \u00fatil de tal disposici\u00f3n constitucional, el esp\u00edritu de la Constituci\u00f3n y los efectos nefastos de los arbitrajes basados en tratado para la soberan\u00eda, las finanzas p\u00fablicas y los derechos de las personas. La postura de la Asamblea Nacional, cuyas normas legales no han escapado del escrutinio de tribunales arbitrales de inversi\u00f3n como en el caso de la Ley 42 respecto de las ganancias extraordinarias de las compa\u00f1\u00edas petroleras, pretende enga\u00f1osamente aislar el alcance de los l\u00edmites que debe garantizar el Estado frente a las relaciones internacionales, en funci\u00f3n de la etiqueta \u201ccomercial\u201d y \u201ccontractual\u201d de las controversias, l\u00edmite adem\u00e1s  que no estuvo en el razonamiento de los asamble\u00edstas constituyentes, quienes al discutir la redacci\u00f3n del art\u00edculo 422 expresamente aludieron a los tratados de protecci\u00f3n de inversiones durante el debate:<\/p>\n\n\n\n

\u201cFrancisco Velasco: <\/em><\/strong>en<\/em> <\/em><\/strong>el tema de la Oxy, por encima del convenio entre Estado empresa, est\u00e1 un Convenio Internacional, mediante el cual se obliga al Ecuador por el CIADI a ceder soberan\u00eda en raz\u00f3n del tratado de protecci\u00f3n de inversiones. El art\u00edculo no pretende dejar de celebrar contratos con empresas privadas sino para no hacerle ceder jurisdicci\u00f3n al Estado ecuatoriano.\u201d<\/em>   <\/em><\/strong>
<\/p>\n\n\n\n

Las disputas basadas en un tratado habitan en el plano del Derecho Internacional<\/em><\/strong>
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4. En el marco del Derecho Internacional, la ex Presidenta de la Asamblea Nacional ha planteado que \u201clas demandas de arbitraje internacional en caso de los Tratados de Protecci\u00f3n de Inversiones o de los Convenios Bilaterales de Inversi\u00f3n, no versan sobre cuestiones comerciales o contractuales\u201d.<\/em> Si bien es cierto que el primer inciso del Art. 422 categoriza las controversias como de car\u00e1cter contractual o de \u00edndole comercial, la referencia a \u201ctratados o instrumentos internacionales\u201d<\/em>, conlleva su subordinaci\u00f3n al Derecho Internacional P\u00fablico, en cuyo \u00e1mbito el Estado act\u00faa como soberano y como tal, sujeto de derecho internacional, lo que excluye su intervenci\u00f3n como contratista o agente comercial.  En tal sentido, la Convenci\u00f3n de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su art\u00edculo 2, n\u00famero 1, letra a), dispone: \u201cSe entiende por \u00abtratado\u00bb un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento \u00fanico o en dos o m\u00e1s instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominaci\u00f3n particular.\u201d<\/em><\/p>\n\n\n\n

5. En este contexto, la violaci\u00f3n de todo tratado conlleva la responsabilidad internacional del Estado por cometerse un hecho internacionalmente il\u00edcito conforme lo plantea la Resoluci\u00f3n de las Naciones Unidas sobre \u201cResponsabilidad del Estado por hechos internacionalmente il\u00edcitos\u201d. En tal sentido, el art\u00edculo 2 de dicha Resoluci\u00f3n prescribe: \u201cHay hecho internacionalmente il\u00edcito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acci\u00f3n u omisi\u00f3n: a) Es atribuible al Estado seg\u00fan el derecho internacional; y, b) Constituye una violaci\u00f3n de una obligaci\u00f3n internacional del Estado\u201d.<\/em> De manera que la violaci\u00f3n de obligaciones emanadas de un tratado configura la responsabilidad internacional del Estado. De modo que, todo quebrantamiento de un tratado se sujeta al Derecho Internacional y como tal, es in\u00fatil categorizar la controversia que le dio origen, pues, por ejemplo, en el caso de las controversias comerciales y contractuales, \u00e9stas tienen asidero, primariamente, en el derecho dom\u00e9stico en donde se han fijado o contra\u00eddo las obligaciones que les dieron origen. <\/p>\n\n\n\n

6. Es un principio ampliamente aceptado que, puede violarse el derecho dom\u00e9stico sin violentar el derecho internacional y, viceversa. Por lo tanto, madurada la jurisdicci\u00f3n de una instancia de arbitraje internacional para dilucidar la responsabilidad internacional del Estado al amparo de un tratado mediante el cual \u00e9ste otorg\u00f3 su consentimiento a someterse, se torna f\u00fatil si la controversia se origin\u00f3 contractual o comercialmente dado que las disputas contractuales o comerciales \u00fanicamente tienen trascendencia en el \u00e1mbito dom\u00e9stico y como tales, se rigen bajo la ley local o la que designen las partes. Una vez trasladada al \u00e1mbito del Derecho Internacional, toda controversia se convierte en una disputa devenida de una obligaci\u00f3n internacional y en nada importa si su origen fue contractual, comercial o regulatorio. S\u00f3lo en el \u00e1mbito comercial internacional fundamentado en tratados, como el caso de las obligaciones internacionales devenidas, por ejemplo, de la Organizaci\u00f3n Mundial de Comercio o la Comunidad Andina de Naciones, puede configurarse la responsabilidad internacional del Estado.<\/p>\n\n\n\n

7. No obstante que podr\u00eda darse una lectura incompleta del Art. 422 de la Constituci\u00f3n, espec\u00edficamente con la categorizaci\u00f3n de controversias, \u201ccontractuales o de \u00edndole comercial\u201d, la interpretaci\u00f3n integral de la Constituci\u00f3n y, la vigencia, por ejemplo, de normas constitucionales que vinculan de modo indisoluble al comercio y a la inversi\u00f3n como consta en el numeral 12 del Art. 416 y,  Art. 421 de la Carta Magna, implica sopesar la vigencia de los valores de justicia, solidaridad, complementariedad, la creaci\u00f3n de mecanismos de control internacional a las corporaciones multinacionales y el establecimiento de un sistema financiero internacional, justo, transparente y equitativo en el marco de las relaciones que devienen del Derecho Internacional Econ\u00f3mico. Por tanto, ser\u00eda inexacto concluir que el primer inciso del Art. 422 de la Constituci\u00f3n por el \u00fanico hecho de no referirse de modo expreso a \u201ccontroversias de inversi\u00f3n\u201d, implique la habilitaci\u00f3n indiscriminada para la adopci\u00f3n de TBI y la sujeci\u00f3n a tribunales arbitrales ad hoc<\/em> para la adjudicaci\u00f3n de disputas de inversi\u00f3n. Bajo esa premisa, la Constituci\u00f3n deber\u00eda nombrar de modo exhaustivo los tratados y controversias que tienen incidencia en inversi\u00f3n y comercio, como los de propiedad intelectual, finanzas, servicios, aviaci\u00f3n civil, emprendimiento y otros, a fin de que dicha prohibici\u00f3n pueda tener efecto. Bajo esta premisa, se despojar\u00eda a la Constituci\u00f3n de valores que la rigen de modo transversal, reduci\u00e9ndola a un texto petrificado, de corte reglamentario regido por un sentido de literalidad aislada.<\/p>\n\n\n\n

8. La Corte Constitucional ha interpretado acertadamente determinados acuerdos comerciales sujetos a control constitucional previo, vinculando de modo inseparable a los conceptos de comercio e inversi\u00f3n: <\/p>\n\n\n\n

\u201c125. Los objetivos del Acuerdo con la Uni\u00f3n Europea se orientan a pretender liberar, facilitar y desarrollar el comercio de bienes y servicios, as\u00ed como la inversi\u00f3n enfocada en tales \u00e1mbitos a trav\u00e9s de la facilitaci\u00f3n de normas y procedimiento aduanero, el movimiento de capitales y pagos, a protecci\u00f3n de los derechos de propiedad intelectual en funci\u00f3n de la prevalencia de inter\u00e9s p\u00fablico, la libre competencia y teniendo como fines \u00faltimos al desarrollo sostenible y la cooperaci\u00f3n del potencial comercial\u201d.
<\/p>\n\n\n\n

En este orden, es destacable que la Corte Constitucional haya fijado al desarrollo sostenible y la cooperaci\u00f3n como fines de toda actividad de comercio e inversi\u00f3n, lo cual es compatible con la consecuci\u00f3n de los objetivos de la Agenda para el Desarrollo Sostenible.
<\/p>\n\n\n\n

Los Tratados Bilaterales de Inversi\u00f3n<\/em><\/strong>
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9. Cremades y Caims definen los tratados bilaterales de inversi\u00f3n:<\/p>\n\n\n\n

\u201cUn tratado bilateral de inversi\u00f3n (TBI) es un tratado entre dos Estados que establece un marco legal para el tratamiento de flujos de inversi\u00f3n entre dos naciones. \u00c9ste crea derechos para los inversionistas de ambos Estados, los mismos que pueden ser llamados derechos del tratado, mientras que los procedimientos legales que derivan de tales derechos pueden ser denominados, reclamos del tratado. Las partes asociadas a un reclamo de tratado son el inversionista de un Estado parte (conocido como el Estado de origen del inversionista) y el Estado donde se ha realizado la inversi\u00f3n en espec\u00edfico (conocido como el Estado receptor)\u201d.<\/em>
<\/p>\n\n\n\n

Conforme lo establece el primer inciso del art\u00edculo 422, la nota definitoria de las disputas de inversi\u00f3n viene dada por su origen en una obligaci\u00f3n internacional prevista en un tratado, lo que se diferencia de las controversias fundamentadas en contrato o en el derecho dom\u00e9stico. En este orden, los mismos autores distinguen la diferencia entre reclamos basados en un tratado y reclamos basados en contrato, enlistando 5 caracter\u00edsticas:
<\/p>\n\n\n\n

a. La fuente del derecho:<\/em>  Esta es la distinci\u00f3n fundamental debido a que el fundamento para un reclamo basado en un tratado es el derecho establecido y definido en un tratado de inversi\u00f3n, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en el contrato.<\/p>\n\n\n\n

b. El contenido del derecho:<\/em> Mientras que los derechos previstos en el tratado son de naturaleza gen\u00e9rica y definidos por el derecho internacional (por ejemplo, expropiaci\u00f3n, trato justo y equitativo, cl\u00e1usula de la naci\u00f3n m\u00e1s favorecida), los derechos contractuales son definidos por el derecho dom\u00e9stico.<\/p>\n\n\n\n

c. Las partes del reclamo:<\/em> El Estado receptor es siempre parte de un reclamo basado en tratado. Sin embargo, el Estado ser\u00e1 parte de un reclamo contractual en la medida que sea parte de un contrato.<\/p>\n\n\n\n

d. La responsabilidad del Estado receptor:<\/em> Un reclamo exitoso basado en un TBI deriva en responsabilidad del Estado bajo el Derecho Internacional.<\/p>\n\n\n\n

e. La ley aplicable: <\/em>La ley aplicable bajo un TBI normalmente incluye las disposiciones del tratado, el derecho dom\u00e9stico del Estado receptor y los principios generales del derecho. Por el contrario, los contratos normalmente se sujetan al derecho dom\u00e9stico del Estado receptor.<\/p>\n\n\n\n

Estas cinco caracter\u00edsticas tienen plena recepci\u00f3n en el Derecho Internacional y en los laudos arbitrales de inversiones. Por ejemplo, el art\u00edculo 25 del Convenio CIADI establece que la jurisdicci\u00f3n del Centro se extender\u00e1 a las diferencias de naturaleza legal que surjan directamente de una inversi\u00f3n<\/strong> y, tales diferencias pueden provenir del incumplimiento de un contrato de inversi\u00f3n, sin que su nota definitoria sea su car\u00e1cter de \u201ccontroversia contractual\u201d si no, de controversia legal asociada a una \u201cinversi\u00f3n\u201d. Por lo tanto, el Derecho Internacional de Inversiones descansa sobre una densa red de tratados internacionales y por tanto, es l\u00f3gico colegir que, la prohibici\u00f3n prevista en el Art. 422 de la Constituci\u00f3n al pesar sobre la suscripci\u00f3n de tratados, proscribe la asunci\u00f3n de tales compromisos y la posibilidad de que un \u00f3rgano adjudicador, en este caso arbitral, determine la responsabilidad internacional del Estado en controversias surgidas por cualquier causa, frente a personas jur\u00eddicas o naturales.
<\/p>\n\n\n\n

10. El hecho de que un tratado de protecci\u00f3n rec\u00edproca de inversiones pueda proteger cualquier tipo de derecho, que puede incluir aquellos comerciales o contractuales, como efectivamente puede ocurrir a trav\u00e9s de una \u201ccl\u00e1usula paraguas\u201d, no implica que, una controversia surgida por la afectaci\u00f3n de tales derechos, que en su naturaleza puedan ser de orden contractual o comercial, defina a su vez, \u201cmutatis mutandis\u201d la naturaleza de la controversia. Al activarse la protecci\u00f3n del tratado por el reclamo de la violaci\u00f3n de una cl\u00e1usula espec\u00edfica, la disputa como tal es internacional, se basa en un tratado y apunta a determinar la responsabilidad internacional del Estado. Por lo tanto, jam\u00e1s la violaci\u00f3n de un tratado puede ser categorizada como una controversia comercial o contractual. As\u00ed lo concluy\u00f3 el Tribunal del caso SGS vs Pakist\u00e1n<\/em>, planteando de manera categ\u00f3rica que, bajo el Derecho Internacional P\u00fablico la violaci\u00f3n de un contrato celebrado entre el Estado con un inversionista extranjero no implica autom\u00e1ticamente la violaci\u00f3n del derecho internacional. De modo que, toda violaci\u00f3n contractual se rige a los t\u00e9rminos del contrato, de la misma forma en que, una controversia comercial se subordina a los t\u00e9rminos del derecho dom\u00e9stico.<\/p>\n\n\n\n

11. Adicionalmente la prohibici\u00f3n prescrita en el primer inciso del Art. 422 de la Constituci\u00f3n de la Rep\u00fablica, alude a la cesi\u00f3n de \u201cjurisdicci\u00f3n soberana a instancias de arbitraje internacional\u201d, lo que se alinea a la corriente global de reforma del sistema de protecci\u00f3n de inversiones ante el imp\u00fadico grado de discrecionalidad de los \u00e1rbitros quienes tienen el incentivo perverso para fijar su jurisdicci\u00f3n a trav\u00e9s de interpretaciones expansivas de los tratados. En ese orden, la Uni\u00f3n Europea est\u00e1n transitado hacia la creaci\u00f3n de cortes permanentes para la soluci\u00f3n de disputas de inversiones como la Corte Multilateral de Inversiones que se est\u00e1 dise\u00f1ando en el marco del grupo de trabajo de la Comisi\u00f3n de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil (UNCITRAL por sus siglas en ingl\u00e9s), de ese modo una interpretaci\u00f3n del Art. 422 que excluya los tratados de inversi\u00f3n, nos arrojar\u00eda de regreso a un sistema involucionado que no ha tomado nota del rechazo generalizado al arbitraje ad hoc para la soluci\u00f3n de controversias Estado inversor. En esa l\u00ednea y como se indic\u00f3 en el p\u00e1rrafo 2, la Constituci\u00f3n prev\u00e9 instancias arbitrales regionales u \u00f3rganos de designaci\u00f3n de los pa\u00edses signatarios, que se diferencian en su origen y creaci\u00f3n de las instancias de arbitraje internacional, las cuales administran los casos de inversi\u00f3n internacional mediante la conformaci\u00f3n de tribunales arbitrales adhoc<\/em>.<\/p>\n\n\n\n

12. Tomando en consideraci\u00f3n el numeral 9 del art\u00edculo 416 de la Constituci\u00f3n que reconoce al derecho internacional como norma de conducta, es deber de la Corte Constitucional efectuar una interpretaci\u00f3n consistente del art\u00edculo 422 a la luz del Derecho Internacional P\u00fablico, superando las nociones dom\u00e9sticas que buscan obtener una respuesta en la definici\u00f3n legal de controversias comerciales o contractuales de acuerdo al C\u00f3digo Civil, C\u00f3digo de Comercio, C\u00f3digo General de Procesos o C\u00f3digo Org\u00e1nico de Producci\u00f3n Comercio e Inversiones. Es precisamente sobre la base de la violaci\u00f3n de tratados de protecci\u00f3n rec\u00edproca de inversiones y, bajo el prisma del Derecho Internacional P\u00fablico que se ha determinado en numerosas ocasiones la responsabilidad internacional del Estado ecuatoriano por el ejercicio de prerrogativas soberanas, como la emisi\u00f3n de normas, la promulgaci\u00f3n de mandatos constituyentes, el control administrativo de recursos p\u00fablicos, la modificaci\u00f3n de permisos administrativos y el contenido de sentencias judiciales y constitucionales adversas sin importar la funci\u00f3n u organismo involucrado.<\/p>\n\n\n\n

13. Una interpretaci\u00f3n consistente debe considerar la obligaci\u00f3n del Estado de promover inversiones nacionales y extranjeras sin renunciar a su potestad regulatoria, otorgando prioridad a la inversi\u00f3n nacional (Art. 339 de la Constituci\u00f3n). Plantear la complementariedad de la inversi\u00f3n extranjera directa frente a la inversi\u00f3n nacional y su subordinaci\u00f3n estricta al marco jur\u00eddico y las regulaciones nacionales, garantizando la aplicaci\u00f3n de los derechos y su  orientaci\u00f3n seg\u00fan las necesidades y prioridades definidas en el Plan Nacional de Desarrollo, implica preservar el leg\u00edtimo \u00e1mbito regulatorio del Estado, sin que la protecci\u00f3n de la inversi\u00f3n extranjera por obra de laudos arbitrales expansivos, pase a presidir la pir\u00e1mide de obligaciones y prioridades que tiene el Estado frente a otros derechos y frente al bienestar colectivo. En este orden los TBI y los est\u00e1ndares de los cuales se componen como expropiaci\u00f3n (derecho de propiedad), denegaci\u00f3n de justicia (debido proceso), trato justo y equitativo (trato no discriminatorio) tocan los derechos y garant\u00edas establecidos en la Constituci\u00f3n de acuerdo al Art. 419 as\u00ed como el ejercicio de potestades soberanas de acuerdo al Art. 1 de la Constituci\u00f3n. Por ello, tales disposiciones constitucionales guardan relaci\u00f3n con el Art. 422 de la Constituci\u00f3n al proscribirse la suscripci\u00f3n de tratados en virtud de los cuales, personas naturales o jur\u00eddicas privadas pueden acceder directamente a instancias de arbitraje internacional a fin de que sus conflictos desemboquen en la determinaci\u00f3n de la responsabilidad internacional del Estado; tal v\u00eda est\u00e1 vedada a los inversionistas nacionales as\u00ed como a cualquier otra rama del Derecho, puesto que, inclusive en el \u00e1mbito de derechos humanos deben agotarse recursos internos para acceder a jurisdicciones internacionales. Aquello implica encumbrar a la protecci\u00f3n de inversiones como prioridad del Estado frente a la protecci\u00f3n de otros derechos y menoscabar su capacidad regulatoria para garantizar la complementariedad de la inversi\u00f3n extranjera directa frente a la inversi\u00f3n nacional en cumplimiento del marco jur\u00eddico. Tal prioridad no es consagrada por la Norma Primera.<\/p>\n\n\n\n

14. Por todo lo expuesto y en virtud de los abrumadores antecedentes tanto jur\u00eddicos como pol\u00edticos a trav\u00e9s de los cuales se ha ejercido la soberan\u00eda para proscribir la adopci\u00f3n de los TBI de acuerdo a los l\u00edmites previstos en el Art. 422 de la Constituci\u00f3n y a la luz de las normas y principios de Derecho Internacional P\u00fablico analizados, es evidente que pretender falsificar la voluntad del constituyente, del legislador y del m\u00e1ximo \u00f3rgano de control constitucional, mediante un an\u00e1lisis enmarcado en el solipsismo, concentrado en la categorizaci\u00f3n de las controversias, implica vaciar de eficacia tanto a la prohibici\u00f3n del primer inciso, como a la excepcionalidad  del segundo inciso del Art. 422; es decir que, alinearse a la interpretaci\u00f3n sugerida por la ex Presidenta de la Asamblea Nacional implicar\u00eda la derogatoria f\u00e1ctica de dicha disposici\u00f3n constitucional, lo cual es materia de reforma de la Constituci\u00f3n. En definitiva, la Corte Constitucional debe mantener la l\u00ednea de interpretaci\u00f3n consistente asumida por todas las funciones del Estado involucradas en el proceso de denuncia de los TBI en virtud de que el Art. 422 de la Constituci\u00f3n copulativamente: <\/p>\n\n\n\n

a. proh\u00edbe la celebraci\u00f3n de tratados entendidos como acuerdos que crean para las partes derechos y obligaciones en el derecho internacional en los que se determine la responsabilidad del Estado ante la demanda directa de un particular;<\/p>\n\n\n\n

b. proscribe la jurisdicci\u00f3n de instancias de arbitraje internacional para la determinaci\u00f3n de la responsabilidad internacional del Estado por controversias entre el Estado y personas naturales y jur\u00eddicas. En estas controversias siempre el Estado es el legitimado pasivo.<\/p>\n\n\n\n

c. define las controversias de forma no exhaustiva dado que en Derecho Internacional toda controversia derivada de un tratado trasciende el \u00e1mbito dom\u00e9stico al cual se circunscriben las controversias contractuales, comerciales o regulatorias.<\/p>\n\n\n\n

<\/p>\n\n\n\n

Incluir notificaciones y pedidos de audiencia a los siguientes correos: piturralde@cdes.org.ec<\/a> y cdes@cdes.org.ec<\/a> .<\/p>\n\n\n\n

Atentamente,<\/p>\n\n\n\n

Pablo Jos\u00e9 Iturralde Ruiz<\/p>\n\n\n\n\n\n

DIRECTOR DEL CENTRO DE DERECHOS ECON\u00d3MICOS Y SOCIALES – CDES
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