Ingresamos un amicus curiae en relación a la posible reinterpretación del artículo 422 de la Constitución que permitiría la suscripción de nuevos tratados de bilaterales de protección de inversiones (TBI). Creemos que la Corte Constitucional debe reconocer que los TBI son inconstitucionales porque ceden soberanía al someter al país a tribunales internacionales con sesgo pro corporaciones transnacionales.

AMICUS CURIAE

Quito, 13 de febrero del 2019

Señor Doctor
Hernán Salgado Pesantez
Presidente de la Corte Constitucional del Ecuador

En su despacho
De nuestra consideración:

El 16 de agosto de 2019, el Tribunal de la Sala de Admisión conformado por usted, Carmen Corral Ponce y Daniela Salazar Marín admitió a trámite la acción de interpretación presentada por Elizabeth Cabezas Guerrero con base en la resolución del Pleno de la Asamblea Nacional de 28 de junio de 2018 en la que se decidió: “Artículo 1.- Solicitar a la Corte Constitucional del Ecuador, la interpretación del primer inciso del artículo 422 de la Constitución (…)”. Tal acción de interpretación corresponde al caso N. 0002-18-IC.
En virtud de lo expuesto y, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, presentamos este amicus curiae, a efectos de que los jueces constitucionales cuenten con elementos jurídicos y técnicos que sustenten su decisión en el marco de los deberes primordiales del Estado respecto de la defensa y garantía de la soberanía nacional y la salvaguarda de los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales. 

Marco jurídico internacional de protección de inversiones en el Ecuador

1.Entre 1965 y 2002, Ecuador suscribió 30 Tratados Bilaterales de Protección de Inversiones (en adelante “TBI”), de los cuales 26 entraron en vigor. Además de ello, el 15 de enero de 1986, el ex Presidente de la República, León Febres Cordero, suscribió y ratificó de modo irregular, el Convenio de Washington sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (en adelante “Convenio CIADI”). Todos los TBI junto con el Convenio CIADI fueron denunciados entre el 2008 y 2017.

2. Con la promulgación de la Constitución de 2008 y por iniciativa del ex Presidente de la República, Rafael Correa, la denuncia de diecisiete TBI aún en vigor hasta ese momento, fue sometida al trámite constitucional y legal previsto en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional (en adelante “LOGJCC) y la Ley Orgánica de la Función Legislativa. En el control constitucional de tales tratados, la Corte Constitucional dictaminó que su denuncia debía ser aprobada por la Asamblea Nacional de conformidad con el Art. 419 de la Constitución y en tal virtud, ejerció control constitucional previo, respecto de su conformidad con la Norma Primera. El máximo organismo de control constitucional, dictaminó en todos los casos, a las cláusulas de solución de controversias, inversionista- Estado previstas en los TBI, como contrarias a la Constitución y, en específico, a su Art. 422. Si bien no es el propósito de este amicus curiae, ahondar en los argumentos esgrimidos por la Corte Constitucional en sus diecisiete dictámenes, es necesario referirse a la interpretación que la Corte realizó respecto a la prohibición contenida en el Art. 422 y la excepcionalidad tolerada por el texto constitucional:

“La excepción a la disposición constitucional contenida en el artículo 422 está dada por “los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbítrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia” aquello guarda coherencia con el artículo 423 que proclama la integración del Ecuador y Latinoamérica, en sus numerales 1 y 7 que propenden a impulsar la integración económica y el comercio regional; así como favorecer la consolidación de organizaciones de carácter supranacional tendientes a la integración regional. Esto está determinado por el compromiso del Ecuador a mantener un proceso e integración regional permanente, así como por el objeto de lograr un proceso de integración profundo con sus pares latinoamericanos. Del análisis del artículo 9 de este instrumento internacional se observa que el mismo no tiende hacia un proceso de integración regional, sino a un instrumento que compromete a los estados, particulares y sociedades del Ecuador y Alemania en un tema específico, que son las inversiones; por ende, el mismo no se encasilla dentro de la salvedad que contempla el texto constitucional. Por lo tanto, el artículo 9 del tratado internacional, objeto en análisis, es claramente contrario a la Constitución de la República del Ecuador (…)”

3. Conviene insistir que, esta norma constitucional ha sido interpretada por la Corte Constitucional en dieciocho ocasiones. Mediante la acción de interpretación propuesta se plantea menoscabar la fuerza vinculante de los parámetros interpretativos consignados por la Corte Constitucional en forma sostenida y sistemática, soslayando el efecto útil de tal disposición constitucional, el espíritu de la Constitución y los efectos nefastos de los arbitrajes basados en tratado para la soberanía, las finanzas públicas y los derechos de las personas. La postura de la Asamblea Nacional, cuyas normas legales no han escapado del escrutinio de tribunales arbitrales de inversión como en el caso de la Ley 42 respecto de las ganancias extraordinarias de las compañías petroleras, pretende engañosamente aislar el alcance de los límites que debe garantizar el Estado frente a las relaciones internacionales, en función de la etiqueta “comercial” y “contractual” de las controversias, límite además  que no estuvo en el razonamiento de los asambleístas constituyentes, quienes al discutir la redacción del artículo 422 expresamente aludieron a los tratados de protección de inversiones durante el debate:

“Francisco Velasco: en el tema de la Oxy, por encima del convenio entre Estado empresa, está un Convenio Internacional, mediante el cual se obliga al Ecuador por el CIADI a ceder soberanía en razón del tratado de protección de inversiones. El artículo no pretende dejar de celebrar contratos con empresas privadas sino para no hacerle ceder jurisdicción al Estado ecuatoriano.”   

Las disputas basadas en un tratado habitan en el plano del Derecho Internacional

4. En el marco del Derecho Internacional, la ex Presidenta de la Asamblea Nacional ha planteado que “las demandas de arbitraje internacional en caso de los Tratados de Protección de Inversiones o de los Convenios Bilaterales de Inversión, no versan sobre cuestiones comerciales o contractuales”. Si bien es cierto que el primer inciso del Art. 422 categoriza las controversias como de carácter contractual o de índole comercial, la referencia a “tratados o instrumentos internacionales”, conlleva su subordinación al Derecho Internacional Público, en cuyo ámbito el Estado actúa como soberano y como tal, sujeto de derecho internacional, lo que excluye su intervención como contratista o agente comercial.  En tal sentido, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su artículo 2, número 1, letra a), dispone: “Se entiende por «tratado» un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.”

5. En este contexto, la violación de todo tratado conlleva la responsabilidad internacional del Estado por cometerse un hecho internacionalmente ilícito conforme lo plantea la Resolución de las Naciones Unidas sobre “Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”. En tal sentido, el artículo 2 de dicha Resolución prescribe: “Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y, b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado”. De manera que la violación de obligaciones emanadas de un tratado configura la responsabilidad internacional del Estado. De modo que, todo quebrantamiento de un tratado se sujeta al Derecho Internacional y como tal, es inútil categorizar la controversia que le dio origen, pues, por ejemplo, en el caso de las controversias comerciales y contractuales, éstas tienen asidero, primariamente, en el derecho doméstico en donde se han fijado o contraído las obligaciones que les dieron origen. 

6. Es un principio ampliamente aceptado que, puede violarse el derecho doméstico sin violentar el derecho internacional y, viceversa. Por lo tanto, madurada la jurisdicción de una instancia de arbitraje internacional para dilucidar la responsabilidad internacional del Estado al amparo de un tratado mediante el cual éste otorgó su consentimiento a someterse, se torna fútil si la controversia se originó contractual o comercialmente dado que las disputas contractuales o comerciales únicamente tienen trascendencia en el ámbito doméstico y como tales, se rigen bajo la ley local o la que designen las partes. Una vez trasladada al ámbito del Derecho Internacional, toda controversia se convierte en una disputa devenida de una obligación internacional y en nada importa si su origen fue contractual, comercial o regulatorio. Sólo en el ámbito comercial internacional fundamentado en tratados, como el caso de las obligaciones internacionales devenidas, por ejemplo, de la Organización Mundial de Comercio o la Comunidad Andina de Naciones, puede configurarse la responsabilidad internacional del Estado.

7. No obstante que podría darse una lectura incompleta del Art. 422 de la Constitución, específicamente con la categorización de controversias, “contractuales o de índole comercial”, la interpretación integral de la Constitución y, la vigencia, por ejemplo, de normas constitucionales que vinculan de modo indisoluble al comercio y a la inversión como consta en el numeral 12 del Art. 416 y,  Art. 421 de la Carta Magna, implica sopesar la vigencia de los valores de justicia, solidaridad, complementariedad, la creación de mecanismos de control internacional a las corporaciones multinacionales y el establecimiento de un sistema financiero internacional, justo, transparente y equitativo en el marco de las relaciones que devienen del Derecho Internacional Económico. Por tanto, sería inexacto concluir que el primer inciso del Art. 422 de la Constitución por el único hecho de no referirse de modo expreso a “controversias de inversión”, implique la habilitación indiscriminada para la adopción de TBI y la sujeción a tribunales arbitrales ad hoc para la adjudicación de disputas de inversión. Bajo esa premisa, la Constitución debería nombrar de modo exhaustivo los tratados y controversias que tienen incidencia en inversión y comercio, como los de propiedad intelectual, finanzas, servicios, aviación civil, emprendimiento y otros, a fin de que dicha prohibición pueda tener efecto. Bajo esta premisa, se despojaría a la Constitución de valores que la rigen de modo transversal, reduciéndola a un texto petrificado, de corte reglamentario regido por un sentido de literalidad aislada.

8. La Corte Constitucional ha interpretado acertadamente determinados acuerdos comerciales sujetos a control constitucional previo, vinculando de modo inseparable a los conceptos de comercio e inversión:

“125. Los objetivos del Acuerdo con la Unión Europea se orientan a pretender liberar, facilitar y desarrollar el comercio de bienes y servicios, así como la inversión enfocada en tales ámbitos a través de la facilitación de normas y procedimiento aduanero, el movimiento de capitales y pagos, a protección de los derechos de propiedad intelectual en función de la prevalencia de interés público, la libre competencia y teniendo como fines últimos al desarrollo sostenible y la cooperación del potencial comercial”.

En este orden, es destacable que la Corte Constitucional haya fijado al desarrollo sostenible y la cooperación como fines de toda actividad de comercio e inversión, lo cual es compatible con la consecución de los objetivos de la Agenda para el Desarrollo Sostenible.

Los Tratados Bilaterales de Inversión

9. Cremades y Caims definen los tratados bilaterales de inversión:

“Un tratado bilateral de inversión (TBI) es un tratado entre dos Estados que establece un marco legal para el tratamiento de flujos de inversión entre dos naciones. Éste crea derechos para los inversionistas de ambos Estados, los mismos que pueden ser llamados derechos del tratado, mientras que los procedimientos legales que derivan de tales derechos pueden ser denominados, reclamos del tratado. Las partes asociadas a un reclamo de tratado son el inversionista de un Estado parte (conocido como el Estado de origen del inversionista) y el Estado donde se ha realizado la inversión en específico (conocido como el Estado receptor)”.

Conforme lo establece el primer inciso del artículo 422, la nota definitoria de las disputas de inversión viene dada por su origen en una obligación internacional prevista en un tratado, lo que se diferencia de las controversias fundamentadas en contrato o en el derecho doméstico. En este orden, los mismos autores distinguen la diferencia entre reclamos basados en un tratado y reclamos basados en contrato, enlistando 5 características:

a. La fuente del derecho:  Esta es la distinción fundamental debido a que el fundamento para un reclamo basado en un tratado es el derecho establecido y definido en un tratado de inversión, mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho creado y definido en el contrato.

b. El contenido del derecho: Mientras que los derechos previstos en el tratado son de naturaleza genérica y definidos por el derecho internacional (por ejemplo, expropiación, trato justo y equitativo, cláusula de la nación más favorecida), los derechos contractuales son definidos por el derecho doméstico.

c. Las partes del reclamo: El Estado receptor es siempre parte de un reclamo basado en tratado. Sin embargo, el Estado será parte de un reclamo contractual en la medida que sea parte de un contrato.

d. La responsabilidad del Estado receptor: Un reclamo exitoso basado en un TBI deriva en responsabilidad del Estado bajo el Derecho Internacional.

e. La ley aplicable: La ley aplicable bajo un TBI normalmente incluye las disposiciones del tratado, el derecho doméstico del Estado receptor y los principios generales del derecho. Por el contrario, los contratos normalmente se sujetan al derecho doméstico del Estado receptor.

Estas cinco características tienen plena recepción en el Derecho Internacional y en los laudos arbitrales de inversiones. Por ejemplo, el artículo 25 del Convenio CIADI establece que la jurisdicción del Centro se extenderá a las diferencias de naturaleza legal que surjan directamente de una inversión y, tales diferencias pueden provenir del incumplimiento de un contrato de inversión, sin que su nota definitoria sea su carácter de “controversia contractual” si no, de controversia legal asociada a una “inversión”. Por lo tanto, el Derecho Internacional de Inversiones descansa sobre una densa red de tratados internacionales y por tanto, es lógico colegir que, la prohibición prevista en el Art. 422 de la Constitución al pesar sobre la suscripción de tratados, proscribe la asunción de tales compromisos y la posibilidad de que un órgano adjudicador, en este caso arbitral, determine la responsabilidad internacional del Estado en controversias surgidas por cualquier causa, frente a personas jurídicas o naturales.

10. El hecho de que un tratado de protección recíproca de inversiones pueda proteger cualquier tipo de derecho, que puede incluir aquellos comerciales o contractuales, como efectivamente puede ocurrir a través de una “cláusula paraguas”, no implica que, una controversia surgida por la afectación de tales derechos, que en su naturaleza puedan ser de orden contractual o comercial, defina a su vez, “mutatis mutandis” la naturaleza de la controversia. Al activarse la protección del tratado por el reclamo de la violación de una cláusula específica, la disputa como tal es internacional, se basa en un tratado y apunta a determinar la responsabilidad internacional del Estado. Por lo tanto, jamás la violación de un tratado puede ser categorizada como una controversia comercial o contractual. Así lo concluyó el Tribunal del caso SGS vs Pakistán, planteando de manera categórica que, bajo el Derecho Internacional Público la violación de un contrato celebrado entre el Estado con un inversionista extranjero no implica automáticamente la violación del derecho internacional. De modo que, toda violación contractual se rige a los términos del contrato, de la misma forma en que, una controversia comercial se subordina a los términos del derecho doméstico.

11. Adicionalmente la prohibición prescrita en el primer inciso del Art. 422 de la Constitución de la República, alude a la cesión de “jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional”, lo que se alinea a la corriente global de reforma del sistema de protección de inversiones ante el impúdico grado de discrecionalidad de los árbitros quienes tienen el incentivo perverso para fijar su jurisdicción a través de interpretaciones expansivas de los tratados. En ese orden, la Unión Europea están transitado hacia la creación de cortes permanentes para la solución de disputas de inversiones como la Corte Multilateral de Inversiones que se está diseñando en el marco del grupo de trabajo de la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil (UNCITRAL por sus siglas en inglés), de ese modo una interpretación del Art. 422 que excluya los tratados de inversión, nos arrojaría de regreso a un sistema involucionado que no ha tomado nota del rechazo generalizado al arbitraje ad hoc para la solución de controversias Estado inversor. En esa línea y como se indicó en el párrafo 2, la Constitución prevé instancias arbitrales regionales u órganos de designación de los países signatarios, que se diferencian en su origen y creación de las instancias de arbitraje internacional, las cuales administran los casos de inversión internacional mediante la conformación de tribunales arbitrales adhoc.

12. Tomando en consideración el numeral 9 del artículo 416 de la Constitución que reconoce al derecho internacional como norma de conducta, es deber de la Corte Constitucional efectuar una interpretación consistente del artículo 422 a la luz del Derecho Internacional Público, superando las nociones domésticas que buscan obtener una respuesta en la definición legal de controversias comerciales o contractuales de acuerdo al Código Civil, Código de Comercio, Código General de Procesos o Código Orgánico de Producción Comercio e Inversiones. Es precisamente sobre la base de la violación de tratados de protección recíproca de inversiones y, bajo el prisma del Derecho Internacional Público que se ha determinado en numerosas ocasiones la responsabilidad internacional del Estado ecuatoriano por el ejercicio de prerrogativas soberanas, como la emisión de normas, la promulgación de mandatos constituyentes, el control administrativo de recursos públicos, la modificación de permisos administrativos y el contenido de sentencias judiciales y constitucionales adversas sin importar la función u organismo involucrado.

13. Una interpretación consistente debe considerar la obligación del Estado de promover inversiones nacionales y extranjeras sin renunciar a su potestad regulatoria, otorgando prioridad a la inversión nacional (Art. 339 de la Constitución). Plantear la complementariedad de la inversión extranjera directa frente a la inversión nacional y su subordinación estricta al marco jurídico y las regulaciones nacionales, garantizando la aplicación de los derechos y su  orientación según las necesidades y prioridades definidas en el Plan Nacional de Desarrollo, implica preservar el legítimo ámbito regulatorio del Estado, sin que la protección de la inversión extranjera por obra de laudos arbitrales expansivos, pase a presidir la pirámide de obligaciones y prioridades que tiene el Estado frente a otros derechos y frente al bienestar colectivo. En este orden los TBI y los estándares de los cuales se componen como expropiación (derecho de propiedad), denegación de justicia (debido proceso), trato justo y equitativo (trato no discriminatorio) tocan los derechos y garantías establecidos en la Constitución de acuerdo al Art. 419 así como el ejercicio de potestades soberanas de acuerdo al Art. 1 de la Constitución. Por ello, tales disposiciones constitucionales guardan relación con el Art. 422 de la Constitución al proscribirse la suscripción de tratados en virtud de los cuales, personas naturales o jurídicas privadas pueden acceder directamente a instancias de arbitraje internacional a fin de que sus conflictos desemboquen en la determinación de la responsabilidad internacional del Estado; tal vía está vedada a los inversionistas nacionales así como a cualquier otra rama del Derecho, puesto que, inclusive en el ámbito de derechos humanos deben agotarse recursos internos para acceder a jurisdicciones internacionales. Aquello implica encumbrar a la protección de inversiones como prioridad del Estado frente a la protección de otros derechos y menoscabar su capacidad regulatoria para garantizar la complementariedad de la inversión extranjera directa frente a la inversión nacional en cumplimiento del marco jurídico. Tal prioridad no es consagrada por la Norma Primera.

14. Por todo lo expuesto y en virtud de los abrumadores antecedentes tanto jurídicos como políticos a través de los cuales se ha ejercido la soberanía para proscribir la adopción de los TBI de acuerdo a los límites previstos en el Art. 422 de la Constitución y a la luz de las normas y principios de Derecho Internacional Público analizados, es evidente que pretender falsificar la voluntad del constituyente, del legislador y del máximo órgano de control constitucional, mediante un análisis enmarcado en el solipsismo, concentrado en la categorización de las controversias, implica vaciar de eficacia tanto a la prohibición del primer inciso, como a la excepcionalidad  del segundo inciso del Art. 422; es decir que, alinearse a la interpretación sugerida por la ex Presidenta de la Asamblea Nacional implicaría la derogatoria fáctica de dicha disposición constitucional, lo cual es materia de reforma de la Constitución. En definitiva, la Corte Constitucional debe mantener la línea de interpretación consistente asumida por todas las funciones del Estado involucradas en el proceso de denuncia de los TBI en virtud de que el Art. 422 de la Constitución copulativamente:

a. prohíbe la celebración de tratados entendidos como acuerdos que crean para las partes derechos y obligaciones en el derecho internacional en los que se determine la responsabilidad del Estado ante la demanda directa de un particular;

b. proscribe la jurisdicción de instancias de arbitraje internacional para la determinación de la responsabilidad internacional del Estado por controversias entre el Estado y personas naturales y jurídicas. En estas controversias siempre el Estado es el legitimado pasivo.

c. define las controversias de forma no exhaustiva dado que en Derecho Internacional toda controversia derivada de un tratado trasciende el ámbito doméstico al cual se circunscriben las controversias contractuales, comerciales o regulatorias.

Incluir notificaciones y pedidos de audiencia a los siguientes correos: piturralde@cdes.org.ec y cdes@cdes.org.ec .

Atentamente,

Pablo José Iturralde Ruiz

DIRECTOR DEL CENTRO DE DERECHOS ECONÓMICOS Y SOCIALES – CDES